Decreti semplificazioni: che cosa cambia per il procurement sanitario

Decreti Semplificazioni: con la Legge 120 del 2020 e con il Decreto-Legge 77 del 31 maggio 2021, l’Italia ha ridefinito una nuova governance nazionale in tema di rilancio e resilienza post-pandemia. Lo scopo è quello di irrobustire e accelerare la macchina burocratica amministrativa in tutti quegli ambiti che contribuiscono all’attuazione del piano di rilancio nazionale.

Gli interventi previsti dal PNRR sono di ampio spettro e sono divisi in missioni: la 6 riguarda il mondo della sanità, uno degli ambiti più impattanti in uno scenario post-epidemico in cui amministrazioni centrali e locali, regioni ed enti locali devono lavorare congiuntamente. Per facilitare e velocizzare gli approvvigionamenti di forniture sanitarie e renderli in linea con le nuove necessità il Decreto Semplificazioni ha introdotto interessanti novità che vale la pena conoscere nel dettaglio. Fra tutte c’è l’innalzamento del tetto per l’affidamento diretto di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni, che è inizialmente passato da una soglia di 40 mila euro a 75 mila euro, sino ad approdare a 139 mila euro con le ultime modifiche apportate dall’art. 51 del Decreto-Legge 77/2021. Ne abbiamo parlato con Lorenzo Tognazzi, legale esperto in diritto amministrativo e public procurement.

Decreti Semplificazioni: snellire, alleggerire, velocizzare gli appalti

Da un lato il fine è quello di rendere la pubblica amministrazione più forte e operativa per garantire la velocità nella realizzazione delle opere e degli approvvigionamenti. Dall’altro il decreto vigila sulla trasparenza e punta ad ampliare la platea dei soggetti che vogliono lavorare con il pubblico, essendo in grado di offrire competenza e puntualità.

Nella prima direzione va la prima decisione, valida fino al 31 ottobre 2021, di spostare in avanti il limite della quota di subappalto dal 30 al 50 per cento dell’importo globale di contratti di lavoro, servizi e forniture. Resta vietato cedere integralmente il contratto d’appalto e affidare a terzi l’intera esecuzione delle prestazioni lavorative. Il subappaltatore deve garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, compresa l’applicazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro. Dal mese di novembre 2021 invece il limite del 50 per cento cade completamente. Non ci sono più limiti all’appalto ma restano, nero su bianco, una lista di prestazioni o lavorazioni che le stazioni appaltanti stilano e che devono essere eseguite obbligatoriamente dall’aggiudicatario dell’appalto. Sia il contraente principale che il subappaltatore risultano responsabili in solido verso la stazione appaltante.

Obiettivi principali sono rendere la PA più forte e operativa e vigilare sulla trasparenza

A maggior tutela delle PA ma anche dei concorrenti privati, le informazioni relative alla programmazione, all’aggiudicazione e all’esecuzione delle opere vengono gestite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). Nella nuova banca dati interoperabile vengono aggiunti i dati di tutti gli operatori economici in un fascicolo virtuale che dovrà facilitare la verifica delle informazioni relative all’esperienza pregressa documentata, al personale qualificato e al possesso di un’adeguata strumentazione tecnica.

Grazie agli appalti integrati, infine, è possibile effettuare un unico affidamento sia per la progettazione che per la realizzazione delle opere che sono in linea con gli obiettivi del PNRR. Sulla base della fattibilità tecnico-economica vale il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che tiene conto sia dei costi che della qualità della prestazione o del servizio offerto. Il Decreto Semplificazioni bis prevede fino al 30 giugno 2023 la sospensione del divieto di appalto integrato per ogni tipologia di opera; la sospensione dell’obbligo di avvalersi dell’Albo dei Commissari costituito presso ANAC; la sospensione per tutti i Comuni non Capoluogo dell’obbligo di aggregazione per l’affidamento degli acquisti di servizi, forniture e lavori (ma limitatamente alle procedure non afferenti gli investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNNR nonché dalle risorse del Piano nazionale per gli investimenti complementari); la sospensione dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in fase di gara; la possibilità di affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria con un livello semplificato di progettazione definitiva; la possibilità di inversione procedimentale anche nei settori ordinari con apertura delle offerte economiche prima della verifica della idoneità;  la possibilità, per i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione, di poter avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione.

Articolo 1, nuove soglie per affidamenti diretti e procedura negoziata

Il Decreto Semplificazioni, come recentemente modificato dall’art. 51 del Decreto Semplificazioni bis, prevede che fino al 30 giugno 2023 le pubbliche amministrazioni possano fare affidamento diretto di servizi e forniture sotto i 139.000 euro, fermo restando il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Il limite per l’affidamento diretto per i lavori resta invece inferiore a 150.000 euro.

L’articolo 1 del Decreto ha quindi notevolmente innalzato i precedenti valori entro cui era possibile procedere con l’affidamento diretto. Oltre tali limiti è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del Codice dei contratti, con previa consultazione di 5 operatori scelti sulla base delle indagini di mercato e secondo il principio della rotazione, nel caso di affidamento di servizi di fornitura, ivi compresi servizi di ingegneria e architettura, di importo pari o superiore a 139 mila euro e sino alle soglie di rilevanza comunitaria o per l’affidamento di lavori da 150 mila a 350 mila euro. Questo ultimo limite relativo agli appalti di lavori è stato poi spostato a fino a 1 milione di euro, rimanendo prevista la consultazione di almeno 5 operatori se esistenti.

Fino al 30 giugno 2023 la PA può fare affidamento diretto di servizi e forniture sotto i 139.000 euro

Sempre per i lavori, oltre la soglia di 1 milione di euro e fino alla soglia comunitaria (5.350 milioni di euro) il nuovo disposto del Decreto Legge Semplificazioni prevede invece la consultazione di dieci operatori. In caso di affidamento diretto la stazione appaltante può procedere determinando l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale e il possesso dei requisiti tecnico-professionali. Nel caso di procedura negoziata senza bando, le stazioni appaltanti procedono invece a loro scelta all’aggiudicazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o del prezzo più basso e nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento. L’avviso sui risultati della proceduta di affidamento, la cui pubblicazione non è obbligatoria per gli affidamenti inferiori a 40 mila euro, deve contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Infine, merita una menzione la disposizione di cui al comma 4, che prevede la generalizzata esenzione dalla richiesta delle garanzie provvisorie dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016, fatta salva la possibilità per la stazione appaltante di prevederne la costituzione in ragione di particolari condizioni che ne giustifichino la richiesta.

Articolo 2, proroghe sopra soglia

Anche le procedure di gara per l’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia hanno subito qualche variazione. L’articolo 2 del D.L. 76/2020 modifica il Codice degli appalti per quanto riguarda le procedure aperte, ristrette o previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge e della procedura competitiva con negoziazione. In tali casi si prevede l’applicazione dei termini ridotti.

Per i settori ordinari si prevede la procedura negoziata (articolo 63 del Codice dei contratti pubblici) mentre per i settori speciali si prevede la procedura negoziata “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dall’emergenza epidemiologica i termini, anche abbreviati previsti dal comma 2, non possono essere rispettati”.

Responsabilità erariale e penale

Anche la responsabilità amministrativa (o responsabilità erariale) con il Decreto Semplificazioni è stata oggetto di importanti modifiche normative: sino al 31 dicembre 2021, la responsabilità erariale è limitata solo ai casi di dolo, specificando (articolo 21) che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento doloso”, aggiungendo una regola generale che sino ad ora non era contemplata nell’azione di responsabilità (ex art. 1 della Legge n. 20/1994). Questa novità deriva dall’esigenza di evitare l’immobilismo della PA in tempi del tutto eccezionali di emergenza sanitaria. Dall’altro lato evita, in misura temporanea, un’eccessiva responsabilizzazione dei funzionari pubblici nell’esercizio delle proprie mansioni.

Sino al 31 dicembre 2021, la responsabilità erariale è limitata solo ai casi di dolo

Nel caso di responsabilità a titolo di dolo, la prova deve riguardare sia il dolo dell’azione o dell’omissione, sia il dolo dell’evento. Ciò significa che la limitazione temporanea di responsabilità solo per dolo si applica nell’ipotesi di condotte commissive, ma non opera nei casi di condotte omissive o inerzia, che ricadono quindi sotto la addebitata responsabilità amministrativa non solo in caso di dolo, ma anche in caso di colpa grave. Al funzionario o al professionista legato da un rapporto di servizio con la PA non si può quindi addebitare una responsabilità erariale per colpa lieve, ma solo per colpa grave o per dolo.

Come sono cambiate e come cambieranno le strategie di gara

Nei settori in cui i competitor sul mercato sono pochi, come nel caso dell’ambito sanitario e farmaceutico, le strategie di gara sono destinate a cambiare per adattarsi e sfruttare al meglio le novità previste dal decreto. Per le PA si delinea, d’altro canto, l’opportunità di ottenere offerte da una pluralità di fornitori garantendosi un approvvigionamento più snello in cui i clinici possano avere più scelta in fase prescrittiva.

Le lezioni imparate dalla pandemia possono essere un’occasione di cambiamento. D’altro canto, il periodo emergenziale ha evidenziato diverse criticità, come spiegato dall’avvocato Lorenzo Tognazzi, esperto in diritto delle pubbliche amministrazioni: “Il contesto pandemico ha posto in evidenza, con immane concretezza, taluni limiti sistemici in materia di contratti pubblici. L’iperburocratizzazione della materia e la rigidità della regolamentazione hanno disvelato significativi profili di criticità in relazione all’emergere di fabbisogni urgenti ed incomprimibili a tutela di beni primari quali la salute e l’integrità fisica, costringendo i Provveditorati delle Pubbliche Amministrazioni del settore sanitario a fare diffuso ricorso a procedure di carattere non ordinario, fondate su presupposti motivazionali molto stringenti e circoscritti”.

L’iperburocratizzazione della materia e la rigidità della regolamentazione hanno svelato criticità nella gestione di fabbisogni urgenti

L’emergenza ha riportato al centro del dibattito la storica contrapposizione tra esigenze non sempre in perfetto equilibrio: da una parte la necessità di procedere con la massima tempestività e operatività a perfezionare soluzioni acquisitive altamente performanti, dall’altra il rispetto di disposizioni procedurali poste a presidio della legittimità dell’operato della PA e talvolta non in grado di corrispondere in modo puntuale alle concrete finalità approvvigionamentali presupposte all’iter acquisitivo.

“Sul punto, è doveroso ribadire come il prezioso patrimonio normativo e regolamentare in materia di contratti pubblici, peraltro di derivazione comunitaria, rappresenti un fondamentale strumento di contrasto ai fenomeni di maladministration e di disfunzione nell’utilizzo di pubbliche risorse – ha proseguito Tognazzi -. La drammaticità della pandemia ha tuttavia imposto un ordine di priorità ineluttabile, ponendo al centro del sistema fabbisogni “salvavita” non programmati e, con particolare riferimento alle prime fasi dell’emergenza, di difficilissima reperibilità sia sul mercato nazionale che internazionale. Non è un caso che, a fronte di una simile situazione, il legislatore sia intervenuto con grande responsività per introdurre norme di semplificazione procedurale e incentivare gli investimenti pubblici nel contesto emergenziale, sia negli appalti sotto soglia che in quelli sopra soglia”.

Le linee sono state tracciate, ma la PA deve districarsi in un sistema complesso

Le linee sono state tracciate. Ma la molteplicità di direzioni possibili lascia alle pubbliche amministrazioni la responsabilità di districarsi in un sistema complesso: “Se si eccettuano taluni interventi legislativi di massima urgenza adottati estemporaneamente nelle fasi inziali dell’emergenza, un primo pacchetto organico di disposizioni di semplificazione è stato trasfuso nel D.L. 76/2020 convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120, con il quale sono state formalizzate talune  importanti norme derogatorie al Codice dei Contratti pubblici in relazione ai contratti sotto soglia, nonché alcune previsioni acceleratorie e di alleggerimento procedurale di carattere sistemico – ribadisce Tognazzi -. Da ultimo, il Legislatore è nuovamente intervenuto con il DL 31 maggio 2021, n. 77, con il quale sono state introdotte specifiche disposizioni approvvigionamentali a sostegno dell’attuazione del PNRR, nonché nuove generali norme di semplificazione, il cui orizzonte temporale di operatività è stato spostato al 30 giugno 2023. Pur non potendo non riconoscersi la significativa rilevanza degli interventi normativi più recenti in materia, rimane inteso che gli operatori di settore auspicano l’adozione di interventi di riforma di ampia organicità, affinché sia superata la frammentazione delle disposizioni di settore e siano resi disponibili strumenti di lavoro idonei a marginalizzare contraddizioni ermeneutiche e a garantire un sistema in linea con esigenze di certezza e di economicità procedurale, quantomai rese attuali dalla situazione di eccezionalità di natura pandemica”.

Nell’emergenza è stato fatto ampio ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara

“In contesto emergenziale si è certamente osservato un diffuso ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63 comma 2 lett. c) del D.Lgs. 50/2016, che prevede la possibilità di ricorrere a un iter procedurale semplificato, con la consultazione di almeno 5 operatori economici ove sussistenti, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati – ha specificato il legale -. La norma precisa che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

“Appare verosimile che le condizioni straordinarie di natura pandemica, quantomeno nelle fasi iniziali dell’emergenza, potessero essere ragionevolmente invocate a fondamento della decisione di ricorrere a tale strumento acquisitivo di carattere eccezionale – ha affermato Tognazzi -. Sul punto, è interessante notare come le Autorità di riferimento in ambito comunitario e nazionale siano intervenute per fornire alcuni orientamenti sull’utilizzo del quadro normativo in materia di contratti pubblici nella situazione di crisi determinata dall’epidemia di Covid-19”.

Da una parte la Commissione Europea, con la Comunicazione 2020 C/108 I/01 del 1 aprile 2020, ha illustrato le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per fronteggiare l’emergenza, avendo cura di chiarire che, in disparte dalla prevalente opzione di riduzione dei termini delle procedure ordinare, il sistema definito dalla procedura negoziata d’urgenza – peraltro tipizzata a livello comunitario in modo più flessibile rispetto a quanto dedotto nella più rigida normativa nazionale di recepimento – potesse rappresentare una efficace opzione di negoziazione prevista dalla legislazione europea (direttive 2014/UE) per soddisfare con la massima celerità i fabbisogni straordinari ed indilazionabili determinati dalla particolare congiuntura di crisi sanitaria.

Anche la Commissione UE è intervenuta per chiarire le opzioni possibili nella pandemia

“La Commissione ha avuto cura di ricordare che, in un contesto di oggettiva eccezionalità, una siffatta matrice procedurale consente di negoziare direttamente con i potenziali contraenti, non essendo previsti nella Direttiva obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Da altra prospettiva è intervenuta invece l’ANAC che, pur richiamando gli orientamenti comunitari in materia di affidamenti in somma urgenza, è sembrata aver adottato un approccio di maggior cautela in ordine all’utilizzo diffuso di strumenti straordinari caratterizzati da una parziale limitazione dei principi di massima concorrenza, pubblicità e trasparenza – ha commentato il legale -. A tal proposito, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con Comunicato del Presidente del 22 aprile 2020, ha specificamente soffermato il focus ricognitivo sulle disposizioni acceleratorie e di semplificazione vigenti in materia di procedure di aggiudicazione, articolando una rassegna riepilogativa delle possibilità, già presenti nella codificazione nazionale, di accelerare l’espletamento delle procedure ordinarie attraverso l’applicazione di quelle disposizioni che prevedono, in caso d’urgenza adeguatamente motivata, la facoltà di considerevole riduzione dei termini procedurali”.

“Non sarà sfuggito ai più attenti osservatori come l’orientamento promosso dall’Autorità sia stato successivamente riproposto dal legislatore, il quale, con una specifica puntualizzazione normativa, si è sentito in dovere di precisare, al comma 3 dell’art. 2 del DL 76/2020 convertito con Legge 120/2020, che la procedura negoziata d’urgenza può essere utilizzata ‘nella  misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati’ – ha concluso Tognazzi -. Gli interventi della Commissione e dell’Autorità hanno contribuito a fornire agli operatori di settore un prezioso strumento ricognitivo ed esegetico per gestire una materia così complessa in un contesto congiunturale permeato da inediti elementi di eccezionalità sistemica e di forte pressione.

La crisi sanitaria ha imposto l’utilizzo di strumenti di negoziazione per definire nel minor tempo possibile soluzioni acquisitive di massima appropriatezza tecnica

Ancor più che in altre circostanze, il ruolo dell’interprete e le competenze dell’operatore pubblico hanno assunto una centralità determinante nell’assicurare una gestione efficiente dell’emergenza e garantire la soddisfazione di fabbisogni funzionali alla tutela di beni primari. La crisi sanitaria ha imposto l’utilizzo di strumenti di negoziazione atti a definire nel minor tempo possibile soluzioni acquisitive di massima appropriatezza tecnica, nel rispetto dei vincoli ordinamentali e dei principi fondamentali che orientano la materia. Mai come in un simile scenario la capacità di corrispondere al corretto contemperamento dei valori coinvolti nell’azione amministrativa è stata fondamentale per orientare le migliori decisioni strategiche a servizio del preminente interesse della collettività”.