Infungibilità, una sentenza rettifica e amplia l’interpretazione corrente


La presenza di un solo e unico operatore economico in grado di eseguire la fornitura di beni e servizi non è per forza sinonimo di infungibilità. A mettere in dubbio l’interpretazione prevalente espressa dalle Linee Guida dell’Anac, nel paragrafo intitolato “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” è stata la sentenza n.7239 del Consiglio di Stato del novembre 2020 che sembra mostrare che l’interpretazione di questo punto non è in realtà così lineare e scontata. Ne abbiamo parlato con l’avvocato Lorenzo Tognazzi, legale esperto in procurement e pubblica amministrazione.

Cosa dicono le linee guida sull’infungibilità

Laddove una Pubblica Amministrazione si trovi di fronte alla presenza di un unico fornitore di un bene o un servizio di cui abbisogna, l’assenza di concorrenza per motivi tecnici, secondo l’indicazione dell’art. 63, comma 2, lett. b), del codice dei contratti per l’affidamento mediante procedura negoziata, prevede la possibilità di assegnare la commessa servendosi della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando.

La presenza di un solo e unico operatore economico in grado di eseguire la fornitura di beni e servizi non è per forza sinonimo di infungibilità

L’applicazione dell’art. 63 scatta quindi a seguito della consultazione preliminare del mercato che ha dato esito nullo rispetto alla presenza di concorrenti da far gareggiare per l’offerta migliore di un bene o un servizio. Fra i casi certi in cui non è necessario pubblicare alcun bando figura il caso in cui “i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per assenza di reale concorrenza o quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e non limitate dalle caratteristiche tecniche dell’appalto”.

Consuetudine vuole quindi che in tali casi di presenza di un unico operatore economico si proceda con l’affidamento diretto, considerando la gara aperta un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

Le indicazioni Anac sull’acquisto di beni infungibili in ambito sanitario

Poiché particolarmente rilevante, in ambito sanitario il concetto di infungibilità era già stato oggetto di discussione nel 2018, quando, a seguito di diverse richieste di chiarimento a proposito della corretta applicazione della norma, l’Anac aveva dato per iscritto il suo parere sulla delibera n.950 del 2017 dal titolo “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

In un comunicato emanato dal Presidente a beneficio delle stazioni appaltanti che si chiedevano come applicare correttamente la norma operando nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, la nota dava indicazioni precise e circostanziate su come addivenire alla compiuta valutazione di infungibilità, specie in riferimento a dispositivi somministrati ai pazienti con determinate patologie (es. farmaci oncologici e dispositivi salvavita).

Il presupposto dell’intervento si basava però sul fatto che l’infungibilità descrive una condizione, logica prima che giuridica, che si configura quando il ricorso alla competizione è impedito dalla mancanza di alternative praticabili in concreto.

In ambito sanitario il concetto di infungibilità è particolarmente rilevante, e Anac è intervenuta più volte

“Si tiene ad evidenziare che  l’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando  ex articolo 63 del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50) in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, si  configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra  natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di  realizzare la funzione specifica attesa”, specifica la nota Anac, che ha sottolineato come sia stata dedicata notevole attenzione al settore degli acquisti sanitari, per la sua rilevanza in termini economici nonché per la esposizione a criticità in funzione della prevenzione dei  fenomeni corruttivi.

Il comunicato prosegue sottolineando però come la valutazione rientri nella responsabilità della stazione appaltante, tenuta ad effettuare un’attenta e congrua verifica di ciò che è il fabbisogno e di quali siano le migliori modalità di acquisizione.

In primis è bene vagliare “se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere  acquisitati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura  comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di  gare pubbliche”.

Presupposto fondamentale è che vi sia non solo l’indispensabilità di un determinato farmaco, ma anche l’impossibilità di utilizzare altri farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali alle necessità terapeutiche.

La condizione di lock-in

Il fatto che un solo operatore economico sia in grado di fornire un determinato bene o servizio, per complessità tecnica o mancanza di concorrenza, non significa necessariamente che un bene possa essere definito infungibile secondo quest’unico presupposto. Ciò perché quella che si andrebbe a verificare in caso di presenza di un’unica opzione presente fra i fornitori è una condizione di lock-in, contraria al principio di concorrenza.

A forza di acquistare un bene o un servizio da un unico fornitore fra la pubblica amministrazione e l’azienda in questione si crea infatti un rapporto di dipendenza che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore. A ciò si aggiunge l’impossibilità di recuperare i costi iniziali sostenuti nei lunghi e laboriosi processi di apprendimento propedeutici all’uso ottimale del bene.

Questa condizione di lock-in è destinata a perpetrarsi nel tempo laddove il vincolo indotto non venga superato dalla ricerca di un nuovo fornitore, scelta che però potrebbe risulterebbe apparentemente antieconomica.

Le linee guida in questo senso forniscono indicazioni alle PA per evitare che cadano in queste trappole, specificando che il bene non è da considerarsi infungibile solo perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze. L’infungibilità deriva piuttosto dalla percezione della pubblica amministrazione di un carico economico maggiore rispetto all’accollamento dei costi relativa al passaggio ad un altro operatore.

Il bene non è da considerarsi infungibile solo perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze

Qual è dunque una possibile via d’uscita? Prevenire la situazione di lock-in, evitando di affidarsi ad operatori dai quali è poi difficile sottrarsi per gli alti costi legati al cambio della fornitura. L’operatore unico infatti tenderà a comportarsi come un monopolista, determinando il prezzo con maggiore forza contrattuale e di fatto impedendo la libera concorrenza per ragioni prettamente economiche e inibendo così la ricerca all’innovazione.

Uscire dalla condizione di lock-in significa quindi ritornare alla procedura aperta anche a modelli di bene e servizi equivalenti.

I costi dovuti al cambio di fornitura saranno poi da recuperare nel tempo, tramite politiche di risparmio di spesa e vantaggi qualitativi acquisiti.

Il ruolo e le responsabilità della Pubblica Amministrazione

Il concetto di infungibilità nel settore degli appalti pubblici costituisce certamente una delle questioni più delicate e complesse. Il motivo è evidente ed è inscindibilmente connesso agli effetti che l’infungibilità provoca sull’ordinario sistema di selezione del contraente nei pubblici contratti. L’avvocato Lorenzo Tognazzi, esperto di procurement sanitario, ha infatti, sottolineato come, a fronte di un bene o di un servizio caratterizzati da infungibilità, si concreta una deroga al fondamentale principio di concorrenza su cui è permeata l’intera disciplina di settore.

A fronte di un bene o servizio infungibile, si concreta una deroga al fondamentale principio di concorrenza su cui è permeata l’intera disciplina di settore

“La limitazione del confronto competitivo finalizzato alla selezione della migliore offerta si presta ovviamente ad essere terreno di potenziali pratiche distorsive e fenomeni di maladministration – ha commentato il legale -. In forza di tali presupposti, la normativa prescrive dei requisiti molto stringenti per legittimare il ricorso alla negoziazione diretta, richiedendo un puntuale iter istruttorio e l’effettuazione di valutazioni molto circostanziate in relazione alla definizione dello specifico fabbisogno approvvigionamentale che si intende soddisfare”.

“La scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara in presenza di condizioni di esclusività o infungibilità – ha proseguito Tognazzi – soggiace quindi ad un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, tenuto anche conto che rimane sempre in capo all’Amministrazione affidante l’onere di dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310)”.

L’intervento dell’ANAC: le linee guida n.8 del 2017

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, osservata la rilevante diffusione di forme di affidamento diretto fondate su pretese condizioni di infungibilità, specialmente in ambito sanitario, manutentivo e di ICT, è intervenuta con le Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017: “L’obiettivo – ha precisato Tognazzi – era quello di fornire indicazioni attuative e regole volte a prevenire forme di chiusura idonee a ledere i principi di par condicio e concorrenzialità. Al fine di contrastare l’incoerente utilizzo da parte delle Stazioni Appaltanti di procedure derogatorie degli ordinari strumenti competitivi, l’Autorità ha ritenuto necessario offrire puntuali precisazioni in ordine alle modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, nonché gli accorgimenti da adottare per scongiurare che particolari decisioni di acquisto adottate in un certo momento si risolvano nel vincolare indebitamente le decisioni acquisitive future (generando il fenomeno del lock-in)”.

Anac ha indicato le fondamenta per la corretta progettazione dei bandi quando un fabbisogno può essere soddisfatto unicamente con l’acquisto di beni o servizi infungibili

Il legale sottolinea come l’Anac, nel soffermare il fuoco dell’analisi sull’importanza di garantire percorsi istruttori massimamente trasparenti e funzionali a garantire preventive esplorazioni di mercato in grado di cristallizzare risultanze oggettive e attuali, ha indicato le fondamenta di una corretta progettazione e predisposizione dei bandi di gara nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritenga che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta. In questi casi per Anac risulta necessaria l’acquisizione di tutte le informazioni disponibili. “Innanzitutto è opportuno che la stazione appaltante osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni per la soddisfazione di analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se siano state svolte procedure a evidenza pubblica e gli esiti di queste ultime – ha proseguito Tognazzi – In tale fase potrebbe rivelarsi di significativa utilità anche la consultazione dei cataloghi  elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Inoltre, rimane opzione istruttoria prioritaria procedere ad indagare direttamente il mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, ex art. 66 D.lgs. 50/2016, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede”.

“Le  consultazioni  – ha continuato il legale – sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo  alla stazione  appaltante di  conoscere se  determinati  beni o servizi hanno un mercato di  riferimento, le  condizioni di prezzo mediamente  praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più  operatori  economici potenzialmente interessati alla produzione o alla distribuzione dei beni o servizi in questione”.

L’infungibilità di ambito sanitario

In campo sanitario l’infungibilità attiene principalmente alla mancanza di un’alternativa diagnostica, terapeutica o tecnica. Attiene cioè ad aspetti funzionali o di risultato.

L’infungibilità risulta quindi essere una qualità  legata,  più  che  alle  caratteristiche  di un  particolare  bene,  alle  prestazioni  effettuabili  tramite  tale  bene,  valutate  e  attualizzate nel  particolare  contesto  clinico,  tecnico  e  organizzativo  della  stazione  appaltante, essendo preordinata a soddisfare  l’imprescindibile  condizione  di  appropriatezza, efficacia e  qualità  delle cure e dell’assistenza.

“In un simile contesto di eccezionalità, le Amministrazioni, al fine di scongiurare il verificarsi di gravi fenomeni distorsivi e introdurre un sistema interno di prevenzione volto a garantire il corretto esercizio delle prerogative acquisitive, ricorrono con sempre maggior frequenza all’adozione di atti regolamentari interni attraverso i quali vengono tipizzate le principali fattispecie d’infungibilità e le procedure istruttorie necessarie a condurre alla validazione dell’acquisto – ha spiegato l’avvocato -. Nella pratica è interessante rilevare come per ogni settore merceologico (farmaci, dispositivi medici, sistemi informatici) i regolamenti aziendali per l’acquisizione di beni e servizi infungibili introducano una filiera approvativa complessa e articolata su più livelli, che muove dalla richiesta di acquisto del soggetto cui afferisce il fabbisogno (ad esempio medico richiedente), passa dalla validazione della dichiarazione d’infungibilità del Direttore della struttura complessa di afferenza, per poi approdare all’esame ultimativo di organi tecnico-amministrativi di ultima istanza, che ne analizzano i presupposti legittimanti sia dal punto di vista delle specifiche tecniche che del mercato di riferimento”.

In sanità l’infungibilità attiene principalmente alla mancanza di un’alternativa diagnostica, terapeutica o tecnica, quindi ad aspetti funzionali o di risultato

Conclusa l’indagine preventiva di  mercato,  il  servizio  deputato  all’acquisto  procede all’esperimento  della procedura  di negoziazione,  invitando  un  unico  concorrente a presentare offerta nel  rispetto  di  tutte  le  prescrizioni previste  dalla  normativa  in  vigore. Nelle realtà organizzative maggiormente complesse è prevista l’istituzione di apposite commissioni di profilo trasversale per assicurare, in sede istruttoria, la partecipazione collegiale delle principali competenze di settore e limitare massimamente margini discrezionali e carenze informative. In ambito sanitario i principali attori coinvolti nell’accertamento delle condizioni d’infungibilità o esclusività e nell’attestazione di congruità della soluzione acquisitive prescelta sono i dirigenti medici delle branche specialistiche, i servizi d’ingegneria clinica, i direttori di farmacia, i direttori dei sistemi informativi e i provveditori.

“Da ultimo – ha concluso Tognazzi -, vale la pena ricordare come, in seguito a discutibili superficialità nelle procedure aziendali di controllo in materia di acquisti infungibili, si sia assistito ad un consolidamento sistemico di cornici regolamentari di carattere aziendale entro le quali sono stati codificati percorsi istruttori di significativo rigore amministrativo, contestualmente all’affermazione di principi di forte responsabilità in caso di utilizzo indebito di strumenti d’acquisto semplificati. Ricordiamo che una dichiarazione di infungibilità  ed  esclusività espone personalmente il dichiarante alla  responsabilità  giuridica  ed  economica  per l’eventuale  danno  erariale  procurato all’azienda”.